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《电子签名法》实施之困
- 时间：2005-03-16 03:03 PM 来源：博客中国 作者：肖克 阅读： 次
《电子签名法》实施之困
经济全球化催生了经济网络化，一个巨大的网络交易市场正在逐渐取代传统模式，《签名法》采取参照国际流行规则与结合国内实情的模式给它赢得了掌声也埋下不少隐患。
法律性质决定论
既然《电子签名法》（下简称《签名法》）主要针对电子商务领域，那弄清楚电子商务是什么就很关键，比较流行的定义是电子商务是通过网络手段实现的商品交易。它的法律要素中客体与主体分别是：主体指以营利为目的，借助电脑技术、互联网技术与信息技术实施商事行为并因此而享有权利和承担义务的法人、自然人和其他组织；客体是电子商务活动中出现的各种社会关系、物体、信息等。而主观方面与传统法律规定的相差无几，但是客观方面却出现了更多的新技术与新手段，需要法律来立法规定和调整。同时，电子商务本身也在不断发展变化。新的电子商务将更具有互联网特性。电子商务的虚拟性、普遍性、安全性、全球性、协调性以及行业穿透性使得出台一部合适的法律有不小的难度。作为一种反映和约束社会关系的规范，电子商务的法律出现朝令夕改现象也毫不为奇。从联合国的几部法律中可以看出这点。2001年联合国贸促会的《电子商务示范法》到现在出台的几十部法律中，最初的立法原则与立法技术也都在不断变化。最新讨论中的《联合国电子签章》草案提出的关于发送与接受的时点问题采取了新方式是“接收人可提取的而不是在可控制范围内”与《签名法》的“可控制论”又有很大差异。而中国在2002年12月全国人大常委会通过《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》以及2005年4月1日生效的《签名法》、《电子认证服务管理办法就显得更加单薄。电子商务的法律性质决定了任何一部针对电子商务领域的法律都面临快速老化与捉襟见肘的难题，在实施过程中难免有诸多隐患。
中西结合弊端
电子商务是一个新型的交易类型，完全有别于传统的市场交易模式，从现实场所转移到虚拟领域需要新的游戏规则。而既有的法律体系无论在立法原则还是技术规范上，都未能提供一对一的约束映射。同时，用传统的立法方式修订涉及到交易行为的其他法律无疑不能够釜底抽薪。因此，根据新经济新环境来制定一个全新的法律体系尤为必要。《签名法》以及相关配套细则如《电子认证服务机构管理办法》的出台为描绘出了该法采取的立法原则包括：功能等同原则、中立原则、意思自制原则。清华大学法学院知识产权保护中心学者李旭认为中立原则的确定确立了各技术平等的原则，刺激了电子商务的发展。这与联合国贸促会的《联合国电子商务示范法》是一致的。与美国、欧洲、日本等国在电子商务领域的规定也一样遵循了国际原则，具有很强的国际性与通用性。
同时，该法在结合中国国情方面也有极大的现实性。这一点在《总则》里作了规定，不适用于涉及人身、不动产、公用事业服务以及行政法规规定的其他情形。在约束主体上，对CA企业的严格要求也具有中国特色。包括注册资金与人员数量等规定体现了国家对现有CA市场管理的行政主导色彩。目前全球通用的认证机构的管理模式有三种：政府强制许可模式——马来西亚、日本、韩国、德国、中国香港、台湾；许可与市场自律模式——欧盟、奥地利、新加坡；市场自律模式——美国、澳大利亚。中国政府采取的是第一种。中国金融认证中心总经理李晓峰告诉本刊：“行政主管部门对CA市场的规范必须的，CA在电子商务领域处于一个非常核心的位置，所以这一规定具有极强的现实意义”。同时，中国电子商务协会秘书处高级工程师陈震认为：“目前是国家利用国家信用来承担了认证市场的信用问题，国家必须严格控制CA才能够保证市场的有序发展”。中西结合的模式给该法一个漂亮外衣的同时考虑了应用现状，但正因为如此才会埋下诸多弊端。
实施难题
该法表现其先进性时，也因为融合国内外特点埋下了实施隐患。首先在立法上，法律名称与法律调整范围有不周延性。国际上关于电子签名的立法无非就是两种立法体例：一种是单独立法，即以一部独立并命名为电子签名(或签章)法的法律来规定；一种是对现有的法律进行修改或者将有关电子签名的规则规定在电子商务法中。可以说前一种立法能更清楚的反映电子签名各方当事人的权利、义务，也是各国通常采用的一种模式。这是普通法系国家制订法律的一种模式，中国虽然属于大陆法系国家，但是在《签名法》立法中就大胆采用的这种模式。这必然产生该法与先出现的其他涉及交易方面的法的融合关系，如与《票据法》、《合同法》等的交互承认问题，从而带来实施障碍。
其次，认证机构的成立条件过于严格阻碍了认证市场的发展。电子签名和电子认证制度的设立都是为了减少网络虚拟所带来的当事人之间不信任问题。因此，CA的出现规范了电子签名人行为的同时规范了电子交易市场。国家希望对CA的控制来控制整个电子交易链条。但是，目前国内现存的CA如果按照《电子认证服务管理办法》重新认证的话，估计合法的并不多，面对庞大的中国电子商务领域，CA机构数量不足是否会成为新的瓶颈？同时，由以前的地区型CA与行业型CA转型过来的商业CA公司在认证流程、管理规范以及服务意识上是否都欠缺也值得考虑。信息产业部信息化推进司季金奎司长告诉本刊：“将在本月16号由信产部举办正式的宣贯活动，目前的相关规章与议程正在草拟当中，涉及的问题相当复杂”。从中不难看出，这增加了主管部门宣贯该法和推动中国电子商务发展的成本。
其次，法律都没有就CA企业与电子签名人之间的服务协议作出明确规范。天融诚信公司副总裁李延超告诉本刊：目前天融诚信与客户在签署合作协议时没有固定的规则可循，一般是按照公司自己的意思来列举。比如协议所含的仲裁地点问题，天融诚信的规定是仲裁地点一律定在北京，不管这个客户是新疆的还是海南的。这给CA机构很大的操作权限，结果是否会损害电子签名人以及依赖人的权利？
其次，尚未就CA企业与其合作链条企业的合作定出规范。书生电子技术公司董事长王东临告诉本刊，现在CA与其合作伙伴的关系很模糊，没有法律规范的市场会很混乱。作为电子签章与数字公文的提供商，书生在这方面很有竞争力，但是与CA的合作方面，王东临还是有很多担心。一个健全的电子商务市场必须有一个完善的生态链条，这样才能够持续发展。
其次，作为赢利的CA法人机构可能因为相互竞争而忽视了服务质量，这对CA这样的中立公信机构的性质并不合适。认证领域的风险承担问题如何规范？风险如何规避？这些在实际操作中可能碰到的问题都因为未出台细则而导致推广受阻。另外，电子商务协会理事赵廷超认为CA企业对签名人的隐私权保护也是一个极待解决的问题。同时，这还会涉及到一个在该法生效前签署证书的法律效力问题。
刚性规范用药过猛
该法对于CA机构的规范无疑是严格的。在企业成立以及管理模式上，过于刚性的要求是否有用摇过猛嫌疑。目前国内CA公司有三类，第一类是行业主管部门建立的CA中心，如中国金融认证中心，以及电信CA、海关CA等；第二类是地方政府部门建立的CA中心，像北京CA、上海CA等；第三类是民间资本建立的商业CA，比如天威诚信。目前，国内的CA市场种类齐全，良莠不齐。因此，国家严格规范CA市场多少有点扶持幼稚市场的意图。CFCA总经理李晓峰认为国家刚性规定是必须的，因为国内CA市场太混乱，门槛太低无法保证提供有效的认证服务。而天融诚信副总裁李延超认为国内很多CA机构可能存在管理疏漏、流程不合理问题，在服务意识以及管理方面都显得落后，毕竟有很多CA是由原来的地方CA与行业CA转变过来的，这些CA公司面对新的管理办法，肯定会在硬件上满足要求，比如充实资本金、人员等，但是软件方面的服务、管理决非一两天可以跟进。因此，面对一个良莠不齐的CA市场，刚性的规范是否用药过猛而不利于飞速发展的电子商务市场。
更重要的是，该法规定的主要交易范围局限在电子商务领域，陈震认为这是国家推广的程序问题，将来会逐渐向行政部门扩展。李旭则认为不涉及电子政务是为了给行政部门足够的行政裁定权，需要假以时日。值得寻味的是国内电子商务企业尚未表现出明显兴趣。阿里巴巴副总裁金建杭告诉本刊，该法的出台对于电子商务长远看是一个好东西，短期内对电子政务促进意义更大，对电子商务短期的促进意义不大。同时还需要很多其他配套的措施和细则。
同时一个法律的出台必然面临着执法的问题，李延超担心今后主管部门会执法力度不够。李晓峰告诉本刊，目前证书发放75%是给企业，24%给个人，1%给服务器。因此，发放给个人的证书的管理难度就更大些，毕竟一个CA企业要核查个人的资料并跟踪其信息需要花费更高成本，也更不容易掌握。
渴望更多细则
一部法律不可能解决所有问题。因此，以《签名法》为上位法建立起配套的法律体系，这一点在条例里面也有相应规定。于是，信息产业部作为主管部门在2月8日出台了《电子人证服务管理办法》，配合国家发改委的《关于加快发展电子商务的若干意见》（简称意见），但是这远远不够。
综合目前情况，电子商务的法律完善将集中在7个领域：数据与隐私权保护、电子合同、电子支付、电子商务的消费者保护、信息安全、电子商务税收、知识产权问题、相关程序法律问题。目前的法律主要解决了信息流方面的问题，包括电子签名、电子合同、电子记录的法律效力，但是对于信息流的知识产权、信息监管以及资金流的电子支付、电子发票、网上证券、网上银行与物流方面的所有权凭证的转移等没有涉及。