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P2P 服务提供者的法律责任评析
- 时间：2007-03-17 03:59 PM 来源：www.chinaeclaw.com 作者：reacheer 阅读： 次
一、国内外P2P案例回顾
（一）国外案例
1、 P2P的原始扩张期应该从Napster的失败开始止步。1999年12月，开张几个月的Napster网站就遭到了环球唱片等唱片巨头联合起诉，控告它协助侵权。这场官司最终以Napster败诉告终，法院判定它侵犯了唱片公司的版权。2001年7月，Napster不得不宣布停止一切音乐交换[1]。关于Napster被迫终止服务的具体原因，将后文中予以技术和法律层面的释析。
2、2005年6月27日，美国最高法院对MGM Studios Inc vs Grokster Ltd一案作出判决[2]，撤销了一审和二审法院的判决意见（在二审中，二审法院援引了最高法院1984年的Sony Corp. of America vs Universal City Studios案所确定的原则：“向公众提供某一主要用途为非侵权的商品的提供者不应因商品在使用中发生的侵权行为负法律责任，除非该商品的提供者实际知道侵权的具体情形并且在知情的情况下未采取任何措施”[3]），要求被告Grokster和StreamCast承担“协助侵权责任”。该判决对P2P的发展产生很大的影响。
3、2006年2月21日可同时容纳130万用户共享文件的世界头号eDonkey P2P服务器被关闭，其所有者也被瑞士警方逮捕。
4、2006年7月27日，基于P2P技术提供音乐下载的的音乐共享站点Kazaa[4]，与Sony BMG、百代、环球音乐和华纳音乐等四家大型唱片公司了结了官司，唱片业获得胜利。 P2P下载工具Kazaa的母公司，位于澳大利亚的 Sharman 网络公司就盗版诉讼达成和解协议，Sharman网络公司将向四大唱片公司支付总计1.15亿美元的赔偿金, 作为“对价”，Kazaa下载将合法化，未来将不会侵犯这些唱片公司的版权[5]。Sharman网络公司称未来将利用一切安全手段，阻止网络盗版行为。在其新版本的软件中，用户将无法搜索到盗版文件的来源，也无法进行下载。
5、2006年8月，美国唱片工业协会（RIAA）向纽约曼哈顿地区法院提起了版权侵权之诉，起诉文件共享程序软件运营商LimeWire公司。RIAA在诉状中称，经营LimeWire的Limepuorg LLC公司及其合作伙伴“积极地推动、鼓励、诱惑”其用户盗取音乐，并且从不禁止用户访问版权保护作品，其业务模式也让他们得以直接从盗版中谋利。
（二）国内案例
1、2006年4月，上海步升音乐文化传播有限公司（原告）诉北京飞行网音乐软件开发有限公司（被告），称被告kuro(中文名为酷乐)软件[6]非法向公众提供自己拥有版权的59首歌曲下载、共享和搜索服务，索赔经济损失38万元。此案据称是目前我国法院受理的首例涉及P2P的邻接权侵权纠纷案[7]。
原告称用户只要安装kuro软件，每月花20元钱注册成为会员，就可以到该网站上无限量地下载别人拥有版权的最新流行歌曲，被告公司自称有230万用户，他们从2001年开始对用户收费，这样算下来，他们目前的收益已经达到29.44亿元，但是这些歌曲真正的版权拥有者却没有任何收益。
被告辩称，因该软件是由台湾一家公司研发，他们只是将该软件简体化、日常技术支持及维持。该公司认为自己并不是“飞行网”的经营者，也不是kuro软件的制作者，希望法院驳回原告的诉求。
而2005年9月，台湾一家法院宣布P2P音乐网站飞行网（kuro，酷乐)的服务侵犯知识产权，创始人陈国华和陈国雄兄弟两人均被判三年监禁，外加300万新台币的罚款，他们的父亲，即Kuro的总裁也被判两年监禁。此外，一名用户因向Kuro提供盗版的音乐和电影文件也被判监禁四个月。
2、2005年10月24日，香港屯门法院宣判，38岁香港公民陈乃明因利用BT软件将三部电影的非法复制品上传到互联网进行传播，对电影版权所有者造成了侵害。根据香港《版权条例》（Copyright Ordinance），法院裁定其“分发侵权物品、损害版权持有人”的罪名成立。11月7日，陈乃明被判处3个月监禁。这是全球首次个人因BT侵权而被刑事检控并定罪。
二、P2P的技术原理
要了解P2P行业面临的知识产权侵权的纠纷，就必须对P2P的一般工作原理有概念。计算机网络的发展呈现在集中和分布的两级游走的态势。早期是共享大型计算机，而后出现了个人计算机，从集中走向分布。在个人计算机发展的初期，人们为了搜索和获取信息的方便，习惯到某个大型的网站（往往有大量的服务器支持）下载和浏览自己所需要的信息资料，就是S/C(Server服务器/ Client客户机 )方式，使用网站上集中的服务器。受带宽和服务器成本的限制，这种集中式的方式发展成分布式，每一个用户终端既是客户机又是服务器，形成对等连接的P2P模式。在P2P模式网络中，每个用户的计算机既下载信息又同时向对方发出信息。以共享下载文件为例，下载同一个文件的众多用户中的每一个用户终端只需要下载文件的一个片段，然后互相交换对方没有的那个片断，从而使每个用户都能得到完整的文件。理论上，这样的模式使得从线上下载某个文件的用户越多速度就越快。
从技术上来讲，P2P网络的架构主要有三种方式[8]。第一种，中央控制网络体系结构。早期的Napster就采用这种结构。第二种，分散分布网络体系结构。它不采用中心服务器，而是一种平衡对等体模式。由于没有中央服务器的整理，在缺乏统一管理的情况下，P2P网络很难对搜索结果进行排序。第三种，混合网络体系结构。这种模式综合第一种和第二种的优点，用分布的超级节点取代中央检索服务器。采用分层次的快速搜索改进了搜索性能。超级智能节点的布设提供高性能和弹性。没有中央控制点，不会因为一点故障导致全部瘫痪。
对于第一种方式，典型例子是前面提到的Napster音乐交互系统。与其它简单系统一样，有一个不断更新的资源列表保存在集中的Napster服务器上。节点登录这个服务器并发送它能提供的文件列表，然后向服务器提交查询来查找其它哪个节点持有它们需要的文件，最后直接从资源所在节点下载需要的文件。这是一种集中式对等网络模式。而这个中央服务器的存在正是引起共享资源在版权问题上纠纷的根本，这也是直接导致Napster败诉的原因。
对于第二种方式，因为吸取了Napster存在一个中央服务器而引起的版权纠纷的经验，以Gnutella、eDonkey（电驴[9]）和eMule（电骡）为代表的后来者们将P2P的理念做了改进。当用户PC安装这些软件后，就会立即变成一台能够提供完整目录和文件服务的服务器，并会自动搜寻其他同类服务器，从而联成一台由无数PC组成的网络超级服务器。与Napster网络不同，它不存在中枢目录服务器，或者说把所有机器都变成了服务器，这就是第二代P2P——分布式P2P。但这种方式在商业上存在一些弊端，例如搜索花费时间，网络的可扩展性不好、不适合大型网络；缺少对网络上的用户节点数的总体把握；安全性不高、易遭受恶意攻击等。但是这种方式在相当程度上规避了Napster曾经承担的法律责任。
对于第三种方式，则结合了集中式和分布式的优点，在分布式模式的基础上，对用户节点进行分类，使某些节点担任特殊的任务。有些节点担负搜索功能，处理用户发出的搜索请求，从其他节点中搜索文件列表；另外一些担负索引功能，用于保存搜索节点信息，并维护网络结构信息。Kazaa正是P2P混合模型的典型代表，它在纯P2P分布式模型基础上引入了超级节点的概念，综合了集中式P2P快速查找和纯P2P分散化的优势。
三、P2P软件服务提供商的法律责任分析
1、Napster的辅助侵权
从Napster案件的审理结果来看，美国法院认定并确立了Napster应该承担“辅助侵权责任”和“代理侵权责任”两种模式(Contributory Infringement and Vicarious Infringement)，认为该案中Napster提供的“中央搜索服务”构成了对直接侵权人的重要帮助。网站提供被侵权音乐资料的搜索服务，同时吸引了大量用户，获得经济利益；其次尽管涉嫌侵权的音乐资料内容并不存储在Napster的服务器上，但通过相关文件名的检索可以检查共享内容是否侵犯版权。因此，被告Napster“有权利和能力监督用户的行为”[10]。
在该案之前美国于1998年制定了《千禧年数字版权法》 （Digital Millennium Copyright Act，简称DMCA），规定了“避风港原则”——“网络服务提供者在满足一定条件时，对在其系统或网络中按照用户的指示存储的侵权材料，不承担赔偿损失的责任，并且只承担有限的停止侵权的责任；对因使用信息定位工具（包括名录、索引、引证、指针、超文本链接等）将用户指引或链接到某个包括侵权材料的在线站点，不承担赔偿损失的责任，并且只承担有限的停止侵权的责任”。“避风港规则”是DMCA率先提出的一套对链接责任十分有效的责任限制机制，但是，条款的适用有三个前提条件[11]：（1）要求搜索引擎提供者“实际上不知道有关内容或行为构成侵仅；由于实际上不知道，因而对表面上的侵权事实或情况，未加注意；在知道或注意以后，对有关内容，迅速进行删除或阻止他人访问。”（2）要求搜索引擎提供者“未从该服务商有权利和义务进行干预的侵权行为中直接获得经济利益。”（3）要求搜索引擎提供者在接到“侵权通知以后，对引导或链接立即删除或阻止他人访问。”
由于Napster的P2P原理基于前面提到的第一种方式，即利用中央服务器为用户提供搜索和检索的服务，并且从大量的盗版音乐下载中获利。虽然DMCA中含有关于“避风港”的原则，但是美国最高法院显然推翻了一二审中戴在Napster身上的这个护身符，确认了Napster承担侵权责任。
2、Grokster的侵权构成
美国最高法院对MGM Studios Inc vs Grokster Ltd一案作出判决的理由与Napster案有着明显的区别。Grokster采用了和Napster不同的P2P技术，有别于集中服务器的分散网络体系结构。理论上Grokster服务提供商不知道用户在利用这个软件做什么，没法监督。MGM Studios 举证Grokster明明知道用户在使用这个软件大量交换盗版电影，并且有非常明显的意图(intent)来诱导（induce）用户进行侵权。甚至在Grokster的广告宣传中，它宣称自己是“Napster的唯一替代者”、“下一代的Napster”。法院还对Grokster的赢利模式进行了分析，认为它的赢利是依靠急剧扩张用户而达到的，另外，在软件上发布的广告收入也会增加。Grokster 被认定侵权的另一个理由是法院认为它没有对涉嫌侵权的资料进行过滤。
可以看出美国法院对Grokster是以“动机”的观点来裁判的。Grokster已经有推动盗版影视资料交流的动机，如果一家公司的产品有诱导用户进行侵权行为的意图，那么该电子文件交换产品将被视为违法，而该公司也要承担相应的法律责任。Grokster案件事实上脱离了P2P软件提供的资料交换是否合法问题，而将责任的承担与否聚焦在P2P软件提供商对产品的宣传意图和对用户使用的宣传导向上。
3、Kazaa不构成侵权
2002年3月28日，荷兰的上诉法院推翻了地区法院的认定，改判Kazaa无须对未经授权的复制和传播音乐作品负责。判决理由之一即指出该软件不依赖中央服务器， Kazaa无法监控使用者在做什么，使用者的直接侵权行为，并非是Kazaa公司所为[12]。此外，法院还认定Kazaa软件的目的不仅可以被利用来侵权，而且可以交流交换合法的文件资料。最重要的是，法院认为侵权的是使用Kazaa软件的用户，而非Kazaa公司自身。此判决基于的理由与美国于1984年关于Sony一案的判决类似：由一种新技术开发出来的某种产品，不仅存在违法用途，而且更存在相当合法的用途。
4、刑事责任
2005年9月，台湾法院判处P2P音乐网站“飞行网”的创始人三年监禁，让P2P服务提供者的法律责任从民事责任上升到了刑事责任。台湾的著作权法因受美国301法案的压力，规定较严格的刑事处罚规定。作为服务提供商受到刑罚的主要原因在于飞行网发布大量的广告鼓励网民成为其会员，通过其站点非法进行音乐文件的交换[13]。
5、P2P终端用户的法律责任
在P2P软件自身的合法性在各个国家受到普遍置疑的同时，其使用者的责任如何确定亦是问题。使用者可以分为一般节点上的下载用户和作为“种子”的用户。2005年香港公民陈某因利用BT软件将三部电影的非法复制品上传到互联网上传播，对电影版权所有者造成了侵害，成为全球第一例因为P2P而获刑事惩罚的个案。陈某上传的文件被认定是作为一个“种子”用户向外传播的。美国唱片产业协会（RIAA）早就表示将改变对小规模音乐交换者采取法律行动的策略，而将矛头主要对准通过互联网“大量”拷贝音乐的人。国外有人担心大规模对P2P软件的一般用户采取严厉的法律措施，有可能导致很多中学生锒铛入狱。
四、从我国法律的相关规定看P2P软件提供者的责任
目前国内法律规范中对P2P技术的服务提供商和用户的责任没有清晰的规定。与之有关的法律原则一般体现在《著作权法》、《信息网络传播权保护条例》（下称“条例”）和司法解释《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）之中。
对于P2P软件服务提供商的责任最早见于2004年1月最高法院发布的《解释》的第四、七条。P2P软件服务提供者无论采取的是那种P2P的架构方式，都应该可以归纳成网络服务提供者。P2P网络中的中央服务器以及某些用户的终端虽然不存储用户最终所要下载的信息资料，但在该服务器上向用户电脑终端提供了为获取与信息资料直接有关的索引或路径信息，是一种主机支持服务。因而可以将P2P软件服务提供商认定成广义的“网络服务提供者”。《解释》的第四条中关于教唆的规定类似美国Grokster案子中对被告诱导侵权意图的认定。如果严格地将暂存在P2P网络服务器中的索引目录也看成内容的话，那么P2P软件服务提供商也可以被认为是内容服务提供商，虽然它提供的不是最终用户所要直接下载的内容，而是一种指向信息内容。那么该《解释》的第五条，“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”也可以作为约束P2P软件服务提供商义务和责任的依据。
2006年7月1日正式实施的《信息网络传播权保护条例》，删除了此前草案中对P2P的规定，可以看出《条例》对这个技术采取了保守的态度。如果将提供P2P软件看作是一种提供搜索、链接的网络服务提供者，则权利人可以通知P2P软件服务提供商对非法的内容索引进行删除，这一点要取决于不同P2P技术的架构。若该P2P的架构类似分散式模式，则P2P服务提供商无从控制终端用户上传或者下载的信息资料。在此意义上该P2P应该被视作一种下载后能单独使用的软件，脱离了服务提供商的控制。若P2P的架构中有若干个中央服务器，或随着技术的发展，服务提供商可以得知用户下载的内容，那么可以适用《条例》的第十四条。这里还涉及到一个网络隐私权保护问题，如果要求网络服务提供者能删除举报的非法内容链接，那么客观上该服务提供者必定会在一定程度上保存和监控用户之间交互的信息，这样影响正当合法的内容交换者的隐私权。
《条例》的第二十条中关于服务对象的陈述，如果适用在P2P服务上，可以解释为：P2P软件下载到了用户终端机上后，用户启动该软件搜索音乐作品，其实就是进入了一个相对局限的音乐共享网络，该网络内用户可以通过P2P软件发出指令进行下载和传输音乐作品。作为P2P软件的服务提供者如果未选择信息，并不干涉最终用户之间的传输，并且防止指定的服务用户之外的用户获得（可以理解成不特定用户人数的大范围传播），则该服务提供者可以不承担责任。简单的说，如果是一个固定的用户群之间利用P2P网络进行某些文件资料的共享，而P2P软件服务提供者不改变这样的共享范围，并防止该用户群之外的人获得，则免责。而最终用户群，可以根据著作权法以及其他法律规范的规定，进行“合理使用”。
（作者单位：亿贝易趣网络信息服务（上海）有限公司）
注释：
[1]参见http://www.napster.com/choose/index.html， 此后Napster 获得一些唱片公司的授权，推出新的服务，而这些新服务都保护具有版权音乐的作品。
[2]2003年6月，一审法院做出判决：网络用户是原告版权的直接侵权人；而被告向其用户提供软件对第三人的侵权不产生任何法律责任。理由是：提供方只是提供软件，而并不了解侵权的实际行为。
[3]参见田凤常：“第三方版权侵权与经销商的法律责任——MGM制片公司诉戈洛克斯特案”
[4]Niklas和Janus FriiNiklas一起创立了KaZaa，后来卖给了Sharman网络公司。在2003年，他们俩又创立了Skype，在2005年又卖给了eBays。 值得注意的是KaZaa和Skype的原理都是基于P2P技术。
[5]这一妥协显然和Kazaa的创始人雄厚的资金背景有关， Skype的创始人也是Kazaa的创始人Niklas(尼古拉斯)，而在2005年9月，eBay以46亿美元收购了Skype。
[6]参见http://www.kuro.com.cn/go.asp？site=kuro&channel=dl&key=M3k。
[7]参见http://www.chinaeclaw.com/readArticle.asp？id=5986。
[8]参见候自强：“P2P,让互联网无处不在”。
[9]文件共享软件电驴(eDonkey)的开发商MetaMachine公司于2005年下半年宣布将放弃文件共享业务。
[10]参见任勇：“P2P网络著作权问题” 。
[11]参见DMCA第512节d)条Information Location Tools。
[12]参见“Kazaa : The Industry faces the music”，出自http://www.droit-technologie.org/1_2.asp？actu_id=568。
[13]参见判例后引述的台湾著作权法法则：著作权法第91条、著作权法第94条、著作权法第101条。